Serge Fasel, associé, Charlotte Andrey, avocate, David Masson, avocat stagiaire auprès de FBT Avocats SA
Dans le contexte actuel, l’obligation de se faire vacciner n’a pas été décrétée par les autorités qui préfèrent adopter une stratégie différente. Des employeurs ont toutefois décidé d’imposer la vaccination à leurs collaboratrices et collaborateurs. Qu’en est-il de leur responsabilité à l’égard de leurs employés ?
L’obligation de se faire vacciner imposée par son employeur
La question de savoir si un employeur de droit privé peut obliger ses employés à se faire vacciner n’a pas été tranchée par le Tribunal fédéral à ce jour et reste controversée en doctrine.
À l’heure actuelle, l’obligation de vaccination pour le personnel soignant est évoquée de manière concrète. Celle-ci ne serait admissible que si certaines conditions sont remplies, notamment s’il existe un danger concret et élevé pour la santé des employés ou des tiers avec qui le personnel soignant est en contact et que les autres mesures possibles ne sont pas suffisantes[1].
Une obligation de vaccination pourrait également être justifiée si le travail ne peut être accompli que par des personnes vaccinées, conformément à des directives obligatoires que l’employeur est tenu de respecter et auxquelles il ne peut déroger[2]. C’est en partie l’argumentation de la compagnie aérienne Swiss qui a annoncé une obligation de vaccination pour son personnel volant.
Selon certains auteurs en revanche, une obligation de se faire vacciner imposée par l’employeur serait illégale. L’employeur n’a d’ailleurs pas à savoir si ses collaborateurs sont vaccinés ou non, cette information étant protégée par le secret médical. Une sanction ou une menace de sanction constituerait une atteinte à la personnalité au sens de l’article 328 du Code des obligations [3] (CO).
La responsabilité de l’Etat suite à une recommandation ou une obligation de vaccination
La Loi sur les épidémies (LEp) prévoit à son article 64 que si les autorités ordonnent ou recommandent une vaccination, une personne ayant subi un préjudice à la suite de cette vaccination peut faire valoir un droit à une indemnisation. L’indemnisation ne sera alors accordée que si le dommage, en dépit d’efforts raisonnables, ne peut être couvert autrement.
L’article 65 de cette même loi prévoit également un droit à une réparation morale pour la personne qui aurait subi un préjudice à la suite d’une vaccination ordonnée ou recommandée par les autorités lorsque la gravité de l’atteinte le justifie. Les principes généraux des articles 47 et 49 CO sont applicables par analogie. Le montant de l’indemnisation est fixé en fonction de la gravité de l’atteinte mais est plafonné à CHF 70'000, l’intention du législateur étant de consentir un geste de solidarité, sans plus. Cette indemnisation est toutefois subsidiaire à toute prestation de tiers[4].
Dans son message relatif à la révision de la Loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp), le Conseil fédéral explique qu’il serait choquant de voir la Confédération promouvoir la vaccination et recommander ou ordonner à la population de se faire vacciner, tout en omettant dans certains cas, en présence d’un dommage consécutif à la vaccination, d’apporter son aide sous une forme appropriée[5].
La réparation morale prévue à l’article 65 LEp est limitée à des atteintes majeures et n’est pas nécessairement censée couvrir la totalité du préjudice subi. Toujours selon le message du Conseil fédéral, seule une atteinte grave justifie une réparation. Celle-ci présuppose une atteinte à l’intégrité physique ou psychique de la personne lésée. Pour le surplus, ce sont les conditions relevant du droit de la responsabilité civile qui s’appliquent[6].
La responsabilité de l’employeur suite à une obligation de vaccination
Si nous partons de la prémisse que l’employeur est en droit d’obliger ses employés à se faire vacciner, ce qui n’est aujourd’hui pas tranché, il sied de déterminer si l’employeur peut être tenu responsable de réparer les dommages qui surviendraient suite à la vaccination.
Il parait évident que si l’employeur oblige ses employés à se faire vacciner, il accepte les risques d’effets secondaires pouvant survenir. Ainsi, il continue de payer le salaire de l’employé malade suite au vaccin, cette situation étant prévue à l’article 324a CO. Selon la doctrine, il y a lieu de retenir une responsabilité de l’employeur pour les dommages causés par le vaccin uniquement lorsque celui-ci a été imposé[7]. Selon un autre auteur également, il faut retenir une responsabilité de l’employeur lorsque celui-ci impose la vaccination à ses employés, sur la base de l’article 328 CO en lien avec l’article 97 CO[8].
Nous avons vu que l’Etat peut être tenu de payer une indemnisation morale à titre subsidiaire. L’employé peut-il d’abord demander une réparation morale à son employeur si, suite à une obligation faite aux employés de se faire vacciner, il subit un préjudice grave en lien avec le vaccin ?
Dans la mesure où l’article 65 LEp renvoie aux articles 47 et 49 CO pour déterminer si une réparation morale est due, il devrait en être de même pour la question de la responsabilité de l’employeur. Ainsi, si les conditions de ces dispositions sont réalisées, l’employeur doit être tenu de verser, en sus du salaire, une indemnité pour tort moral à son employé lésé.
Cela est d’autant évident que l’employeur est responsable de la santé de ses travailleurs. S’il impose une vaccination, il est responsable des conséquences que celle-ci peut engendrer pour ses travailleurs, tout autant que l’Etat est responsable de la santé de ses citoyens. L’employeur est en effet tenu, selon l’article 328 CO, de veiller à protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur ; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité.
Ainsi, l’employeur qui planifie d’ordonner à ses collaboratrices et collaborateurs de se faire vacciner devra-t-il s’interroger sur le caractère nécessaire de cette mesure et provisionner le risque de devoir indemniser celui/ceux de ses collaborateurs qui subirai(en)t un préjudice suite à cette vaccination.
[1]https://bdlegal.ch/darf-der-arbeitgeber-die-impfung-gegen-das-coronavirus-anordnen/ [2]https://bdlegal.ch/darf-der-arbeitgeber-die-impfung-gegen-das-coronavirus-anordnen/ [3] https://www.centrepatronal.ch/wp-content/uploads/2021/09/FAQ-DT-13-09-2021.pdf [4]https://bdlegal.ch/darf-der-arbeitgeber-die-impfung-gegen-das-coronavirus-anordnen/ [5] FF 2011 291. [6] FF 2011 291. [7] Thomas D. Szucs / Silja F. Drack, Covid-19-Impfpflicht, in: Jusletter 14. Juni 2021. [8] Marcel Lanz, Der Sars-CoV-2-Impstoff – eine haftpflichtrechtliche Beurteilung. In : Jusletter 8. Februar 2021.
